Dr. Rado Bohinc PREDLOGI DOPOLNITEV ZAKONODAJE ZA PREMAGOVANJE PREKARNOSTI

Zakonodaja, ki omogoča množično izigravanje in širjenje pojava nedopustne prekarnosti, ni dobra. Pravna država se mora zdrzniti ob spreminjajočih se razmerah na trgu dela in zavarovati svojo verodostojnost s posodobitvijo predpisov. Ne le politika, tudi stroka nima odgovora na vprašanje, kaj je in kako odpraviti nedopustno prekarnost. Širitev netipičnih  oblik opravljanja dela in t.i. gibkost trga dela, žal spremlja povečano pravno in socialno tveganje za osebe, ki delo v takih oblikah (razmerjih) opravljajo.

Prekarnost je treba zakonsko opredeliti, kot razmerje med osebo, ki opravlja delo in naročnikom dela, ki v nasprotju s predpisi in splošno sprejetimi domačimi in mednarodnimi standardi na področju dela, neupravičeno ne zagotavlja dostojnega dela ne omejuje obvladljivih socialnih tveganj za osebo, ki delo opravlja. Poleg splošne opredelitve prekarnosti (greneralne klauzule) in njenih najbolj značilnih pojavnih oblik (ravnanj), ki pomenijo prekarnost, bi moral zakon določiti splošno prepoved prekarnih razmerij pri opravljanju dela in sankcijo ničnosti ter določiti pooblastila inšpekciji dela za neposredno odpravo prekarnega razmerja z izdajo konstitutivne odločbe.

Uvod

Večina pravnikov meni, da slovenska zakonodaja, ki ureja delovna razmerja in trg dela ni vzrok širjenju pojava prekarnosti[1]. Nekateri dodajajo: zakonodaja je dobra, le izvajanje ni učinkovito, oz. je preveč kršitev. Predlogi za spremembo zakonodaje, ki se vežejo na prekarnost so obrobne narave[2].

Manj je spraševanja o tem, zakaj se dobra zakonodaja tako množično krši[3] (npr. množične zaposlitve za določen čas, civilna razmerja namesto zaposlitvenih, korporacijska (SP) razmerja namesto zaposlitvenih, kršitve predpisov glede agencijakega zaposlovanja) in ali je zares nepotrebna sprememb zakonodaja tudi v delih, kjer se v velikem obsegu izigrava in ne izvaja?

Manj je tudi spraševanja o tem zakaj delodajalci vse boj pritiskajo s t.i. netipičnimi in prikritimi oblikami dela in zakaj so jih delavci množično pripravljeni sprejemati, kljub temu, da se ne le zavedajo, temveč tudi občutijo, da so za njih bolj tvegane, torej prekarne.

Po mojem prepričanju zakon, ki omogoča množično izigravanje in širjenje pojava nedopustne  prekarnosti, ni dober. Delavci in druge osebe, ki opravljajo delo so pripravljeni (prisiljeni) sodelovati pri množičnem kršenju zakona, le da ohranijo delo, v kakršnikoli obliki, da zagotavljajo preživljanje svojih družin. Pravna država se mora zdrzniti ob spreminjajočih se razmerah na trgu dela in zavarovati svojo verodostojnost s posodobitvijo predpisov, na način, da sledi nenehnim tehnološkim spremebam in družbenim tokovom.

Ne le politika, tudi stroka nima odgovora na vprašanje, kaj je nedopustna prekarnost; predvsem ne pravna stroka, ki upravičeno zatrjuje, da prekarnost, kot pravni pojem ne obstaja. Če se politika resnično želi odločno spopasti s prekarnstjo, se mora najprej poenotiti, kaj prekarnost sploh je, torej s čem se spopada. Zato je prekarnost treba pravno opredeliti.

OPREDELITEV PREKARNOSTI

Prekarnost, kot pravni pojem ne obstaja

Kljub temu, da je pravna stroka enotna, da prekarnost, kot pravni pojem ne obstaja pa večinsko nasprotuje opredelitvi prekarnsti, kot pravnemu pojmu. Ne le zaradi rimskopravne modrosti … omnis definitio in iure civile periculosa est…, temveč tudi zato, ker se pretežno (ne pa v celoti) oprijema stališča, da prekarnosti ni mogoče preganjati s spremembo zakonodaje, saj le-ta ni vzrok zanjo.

 Vendar obstajajo tudi drugačna stališča tako npr., da bilo, zaradi pogosto napačne, uporabe in razlage pojmov, kot so prekarnost in prekarno delo oz. prekarija, treba na delovnopravnem področju te pojme strokovno opredeliti in jih po potrebi tudi zakonsko urediti. Ob veljavni definiciji delovnega razmerja in pravnih oblik dela po civilnopravni pogodbi o delu bi bilo koristno opredeliti tudi pojme, ki izvirajo iz pojma prekarij[4].

Tudi Inšpekcija Republike Slovenije za delo (IRSD) v svojem Poročilu za 2018 meni, da bi bila zakonska definicija prekarnosti več kot dobrodošla. Navaja še, da je Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti že pristopilo k aktivnostim v tej smeri. Do takrat IRSD namerava o kršitvah na tem področju poročati glede na zakonske opredelitve institutov, torej brez poročanja o prekarnih oblikah dela. Zato v poročilu IRSD o pojavu prekarnosti v Sloveniji in o aktivnosth inšpekcije v tej zvezi ni nobenih podatkov.

Pridružujem se tem stališčem, kakot tudi temu, da mora imeti delo v delovnem razmerju prednost, biti mora pravilo, druge oblike dela za drugega pa so izjema. Prekarno delo je treba zožiti na razumne meje, zaradi nizke poslovne morale na našem trgu dela pa je treba občutno povečati nadzor in zaostriti sankcije zoper nezakonitosti na področju dela. To je potrebno tudi zato, ker je delovnopravna zakonodaja opravljanja dela za drugega nepregledna, in predvsem zato, ker širi možne pravne oblike dela za drugega, pa tudi vrste oseb, ki lahko takšno delo opravljajo[5].

Širitev pravnih oblik opravljanja dela in t.i. gibkost trga dela (flexibility) žal spremlja povečano pravno in socialno tveganje za osebe, ki delo v takih oblikah (razmerjih) opravljajo; to zmanjšuje tveganja naročnikov takšnega dela, kar je tudi izvirni razlog in končni cilj, ki se odraža v povečani konkurenčnosti na račun zmanjšannih stroškov dela.   Transformacija trga dela zaradi uvajanja digitalnih tehnologij ni vzrok, temveč največkrat zgolj slabo opravičilo za manj pravno in socialno varne oblike dela (t.i. netipične, gibke); niti ni in ne more biti razlog za nadomeščanje delovnega razmerja s korporacijskimi oblikami (SP).

Značilnosti prekarnih razmerij

Ker prekarnost ni pravni pojem ga ni možno enotno in eksaktno opredeliti. Še najbolj izrazita skupna značilnost vseh načinov prekarnega opravljanja dela je v povečanem socialnem tveganju  oz. negotovosti  osebe, ki delo opravlja, glede vseh bistvenih elementov, tako časa, kraja in načina opravljanja dela, kot tudi glede plačila za opravljeno  delo in za stroške socialnih zavarovanj. Prekarno je torej razmerje v katerem oseba opravlja delo, z nizko stopnjo socialne varnosti in visoko stopnjo socialnega tveganja zanjo.

Če je prekarnost pravna in socialna negotovost pri opravljanju dela po naročilu, začasnost in gibkost (spremenjlivost) razmerj med osebo, ki opravlja delo in naročnikom dela, velja, da bi zakon moral razlikovati med dopustno in nedopustno prekarnostjo. Prav v tem je bistvo zakonske definicije prekarnosti, ki lahko prispeva k doslednim in preglednim ter učinkovitim postopkom sankcioniranja oz. izvršljivosti.

Dopustna prekarnost so vse tiste negotove, začasne in podobne oblike dela, ki so zakonsko regulirane in se tudi opravljajo v zakonskih okvirih (začasno, občasno, dopolnilno delo, delo s skrajšanim delovnim časom, za določen čas…).  

Nedopustna prekarnost pa je poleg prikritega delovnega razmerja tudi vsak drug način opravljanja dela, ki pomenijo kršitev zakona, tudi pri oblikah dela oz. razmerjih, ki so sicer dopustne, vendar se delo izvaja brez zakonsko določene pravne podlage (npr. delo za določen čas) ali s kršitvijo predpisov ali prekoračitvijo dopustnih omejitev.

Primeri prekarnih razmerij

Prekarno opravljanje dela nujno ni isto kot nestandardno ali atipično opravljanje dela, kot stroka sodobne načine opravljanja dela izven zaposlitvenega (delovnega) razmerja ali njihove različne skrajšane ali dopolnilne oblike, čeprav resnici na ljubo velja, da so prav ti načini opravljanja dela največkrat prekarni.

Velja namreč, da je lahko razmerje prekarno tudi, če je delovno razmerje, npr. za določen čas, ko za to ni pravne podlage Prekarno je lahko tudi delovno razmerje pri delodajalcu, ki zagotavlja delo za ponudnika, v okviru pogodbe o posredovanju dela. Prekarno je lahko tudi razmerje samozaposlenih oseb, ki so z vidika socialnih pravic praviloma v drugačnem položaju, kot tisti, ki so v običajnem delovnem razmerju.

Med prekarna razmerja uvrščamo tudi t. i. prikrita delovna razmerja, kar prav tako ni pravni pojm, vendar se je uveljavil v pravni stroki. Za prikrito delovno razmerje gre, ko oseba delo opravlja na podlagi civilne (npr. podjemne ali pogodbe o sodelovanju z SP) pogodbe, čeprav bi ga glede na dejanske okoliščine opravljanja dela moral opravljati na podlagi pogodbe o zaposlitvi.[6]

Seveda pa o prekarnosti ne moremo govoriti na splošno z naštevanjem različnih oblik opravljanja dela. Za pravno korektno in pregledno opredelitev prekarnosti bi bilo treba opraviti presojo dejanskih okoliščin opravljanja dela v posameznem primeru in jih primerjati s sestavinami zakonske opredelitve prekarnosti, ki je prav zaradi tega nujna. Dokler pa zakonske definicije prekarnosti ni, je opredeljevanje prekarnosti posameznega razmerja pri opravljanju dela pravno šibko, oz. brez pravne podlage.

Opredelitev nedopustne prekarnosti

Opredelitev prekarnosti mora v prvi vrsti izhajati iz sedanje ureditve delovnega razmerja v ZDR-1. Prekarno in s tem nedopustno  je vsako razmerje opravljanje dela, kjer se delavec vključi v organiziran delovni proces delodajalca ter osebno in nepretrgano opravljanje  dela po navodilih in pod nadzorom delodajalca (t.i. elementi delovnega razmerja po 4. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1)[7] oz. definicija delovnega razmerja), pa dela ne opravlja v delovnem razmerju, temveč v kakršni koli drugačni obliki.

Seveda pa to še zdaleč niso vse pojavne oblike prekarnih razmerij. V okviru pojma perekarnosti so tudi druga nedopustna ravnanja naročnika v zvezi z opravljanjem dela na kakršnikoli že formalni pravni podlagi, ki nupravičeno in protipravno povečujejo socialna tveganja osebe, ki na tak način delo opravlja.

Nedopustno prekarnost bi morali zaradi učinkovitejšega pregona in odpravljanja tega nesprejemljivega družbenega pojava opredeliti z generalno klauzulo[8], ki bi morala vsebovati splošne sestavine nedopustnega prekarnega razmerja. Dodatno bi bilo treba pravno kvalifikacijo prekarnega razmerja opreti na zakoske določbe, ki bi opredeljevale pogoje za posamezne oblike opravljanja dela, ki jih vsebujejo različni predpisi s področja delovnih razmerij in trga dela.

Predlog zakonske definicije prekarnosti

Predlog za splošno opredelitev (generalna klauzula) nedopustnega prekarnega razmerja v zakonu je naslednji:

“Prekarno razmerje je vsako razmerje med osebo, ki opravlja delo in naročnikom dela, ki v nasproti s predpisi in splošno sprejetimi domačimi in mednarodnimi standardi na področju dela, neupravičeno ne zagotavlja dostojnega dela in najmanjšega možnega socialnega tveganja za  osebo, ki delo opravlja”.

Kot dejanja, ki pomenijo prekarnost bi zakon moral primeroma, vendar kolikor je mogoče izčrpno, našteti najbolj značilne pojavne oblike nedopustnih prekarnih razmerij, kot npr.:

-neupoštevanje predpisov o delovnem razmerju in neupravičeno povzročanje socialne negotovosti, začasnosti, občasnosti, spremenljivosti, prikritosti razmerij pri opravljanju dela;

-protipravna uporaba civilno pravnih in korporacijskopravnih pravnih razmerij, za okoliščine pri opravljanja dela, ki vsebujejo elemente delovnega razmerja;

– kršitev predpisov glede razmerij pri zaposlitvi med delavcem in delodajalcem, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku, oz. glede razmerij med delavcem in drugim delodajalcem (uporabnikom);

-zaposlovanje na črno, kot npr: omogočanje dela osebi, s katero ni sklenil pogodbe o zaposlitvi oziroma je ni prijavil v obvezna socialna ali osebi s katero ni sklenil pogodbe civilnega prava, na podlagi katere se lahko opravlja delo, oziroma ki je ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja, ali upokojencu, dijaku ali študentu v nasprotju s predpisi.

Poleg splošne opredelitve prekarnosti (greneralne klauzule) in njenih najbolj značilnih pojavnih oblik (ravnanj), ki pomenijo prekarnost) bi moral zakon določiti splošno prepoved prekarnih razmerij pri opravljanju dela in sankcijo ničnosti ter določiti pooblastila inšpekciji dela za ukrepanje za njihovo neposredno odpravo. Smisel opredelitve prekarnmosti je prav v tem, da imajo inšpekcijski organi pooblastilo za neposredno ureditev razmerja med naročnikom in izvajalcem dela ter za odpravo prekarnosti z oblikovalno (konstitutivno) odločbo, ki vspostavi nova, zakonita razmerja pri opravljanju dela za drugega. To bi postopno dokončno odpravilo prekarnost, kot način opravljanja dela za drugega.

PRAVNO VARSTVO OSEB V PREKARNEM RAZMERJU

Postopek pravnega varstva delavca

Ker prekarnost, prekarno razmerje, prekarni položaj, prekarno delo v zakonodaji ni opredeljeno, tudi ni posebej opredeljen postopek pravnega varstva za osebe, ki opravljajo delo prekarno. 200. člen ZDR-1 (uveljavljanje pravic pri delodajalcu in sodno varstvo) se namreč nanaša le na delavca, torej na osebo, ki je v delovnem razmerju, ne pa tudi na ostale osebe, ki opravljajo delo na druge načine.

Za delavca (vsaka fizična oseba, ki je v delovnem razmerju na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi) je postopek pravnega varstva opredeljen takole (člen 200 ZDR-1): “Če delavec meni, da delodajalec ne izpolnjuje obveznosti iz delovnega razmerja ali krši katero od njegovih pravic iz delovnega razmerja, ima pravico pisno zahtevati, da delodajalec kršitev odpravi oziroma da svoje obveznosti izpolni. Če delodajalec v roku osmih delovnih dni po vročeni pisni zahtevi delavca ne izpolni svoje obveznosti iz delovnega razmerja oziroma ne odpravi kršitve, lahko delavec v roku 30 dni od poteka roka za izpolnitev obveznosti oziroma odpravo kršitev s strani delodajalca, zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem”.

ZDR-1 ima v drugem odstavku 13. člena prepoved opravljanja dela na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja (razen v primerih, ki jih določa zakon). Kršitev te prepovedi so t.i. prikrita delovna razmerja, ki jih lahko označimo, kot prekarna. Elementi delovnega razmerja, so določeni v 4.čl. ZDR-1, in sicer: prostovoljna vključitev delavca v organiziran delovni proces delodajalca, delo za plačilo, osebno, nepretrganost opravljanja dela, delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca.

Tisti del prekarnosti, ki se nanaša na prikrita delovna razmerja, je rešljiv v okviru presoje elementov delovnega razmerja in določbe 18. člena ZDR-1 (domneva obstoja delovnega razmerja). V primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem se namreč domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Velja še določba 17. člena ZDR-1, ki določa, da če stranki nista sklenili pogodbe o zaposlitvi v pisni obliki, to ne vpliva na obstoj in veljavnost pogodbe o zaposlitvi. Teorija sicer ugotavlja, da ZDR-1 ne vsebuje posebnih določb glede postopka ugotavljanja elementov delovnega razmerja, zato se uporabljajo splošne določbe 200. člena ZDR-1.[9]

Ostali načini prekarnega opravljanja dela nimajo enotno urejenega pravnega varstva, temveč glede na naravo posamezne kršitve (delo na črno, delo za določen čas brez pravne podlage, nezakonito posredovanje dela za naročnika…). Seveda bi bilo bistveno bolj učinkovito, če bi postopek pravnega varstva vseh oseb, ki opravljajo prekarno delo (ne le tistih ki so v delovnem razmerju), uredili enotno, na način, ki ne bo izključno na ramenih osebe, ki opravlja prekarno delo. Predpogoj za kaj takega je zakonska opredelitev prekarnosti.

Ker se postopek pravnega varstva nanaša le na delavca v delovnem razmerju namreč velja, da za osebe, ki niso v delovnem razmerj in opravljajo delo na druge načine (koder se prekarnost lahko pojavi še z večjo gotovostjo oz. v večjem obsegu), zakon enotnega postopka pravnega varstva pred prekarnostjo nima. Le z opisano zakonsko opredelitvijo prekarnosti in uzakonitvijo postopka pravnega varstva, bi se položaj ostalih oseb, ki opravljajo delo, glede pravne varnosti, izenačil z delavci v delovnem razmerju.

Problemi pregona kršitev delovne zakonodaje

Velikega pomena je pregon nezakonitosti, ki spremljajo prekarno delo ter s tem povezana vloga in položaj inšpekcijskih in pravosodnih organov[10]. Glede števila ugotovljenih kršitev v primerjavi s številom nadzorov Inšpektorat Republike Slovenije za delo (IRSD) v Poročilu o delu Inšpektorata za leto 2018 navaja, da s stanjem spoštovanja delovnopravne zakonodaje nikakor ne moremo biti zadovoljni, saj je število ugotovljenih kršitev v razmerju do števila opravljenih nadzorov od leta 2010 do 2018 naraslo.  

IRSD že nekaj let opozarja, da pristojnosti nadzornih organov niso jasno določene. Navaja, da se njihovo delovno področje pogosto prepleta s področji dela drugih organov, kar dodatno u temeljuje nujo po bolj natančnih opredelitvah posameznih pristojnosti in zakonskih pooblastil delovne inšpekcije, o čemer podrobenje razpravljamo v nadaljevanju.

IRSD predlaga spremembo zakona tako, da bi določili enako obdavčitev za vse oblike dela. Po mnenju inšpekcije dela bi se tako izognili številnim kršitvam in zlorabam zakonodaje z izbiro široke palete obstoječih pravnih podlag za opravljanje dela namesto pogodbe o zaposlitvi, in sicer v primerih, ko obstajajo elementi delovnega razmerja. S tem predlogom se je težko strinjati, saj zagotovo ne bi veliko prispeval k odpravi prekarnega dela.  

Drugih predlogov za spremembe ali dopolnitve predpisov zaradi učinkovitejše odpravo prekarnosti v Poročilu IRSD za l. 2018 ni, iz česar ne izhaja, da ta državni organ za preprečevanje prekarnosti ne vidi težav v zakonodaji, prav nasprotno navaja, da bi bila zakonska opredelitev prekarnosti koristna.

Najpogostejše kšitve predpisov, ki širijo prekarnost

Statistični podatki kažejo, da je inšpekcija dela opravila veliko delo. Inšpektorji so izdali na tisoče inšpekcijskih in drugih upravnih ukrepov, vendar se obseg prekarnega dela zaradi povečanega obsega kršitev predpisov o delovnih razmerjih in trgu dela ne zmanjšuje[11].

Organi pregona v zadnjem času ugotavljajo razširjen pojav sklepanja pogodb o zaposlitvi za krajši delovni čas, pri čemer pa delavci opravljajo delo dlje od dogovorjenega delovnega časa, ob tem pa za preostanek delovnega časa niso ustrezno zavarovani, plačani – če sploh – pa so v gotovini[12].

Inšpektorji so v l. 2018 obravnavali številne kršitve v zvezi s sklepanjem pogodb civilnega prava v nasprotju z ZDR-1, saj tovrstne kršitve znižujejo nivo pravne varnosti delavcev[13].

V letu 2018 je IRSD zaznal razširitev pojava zagotavljanja dela delavcev uporabniku v nasprotju z določbami ZUTD, kar je po njihovi oceni zelo zaskrbljujoče. Gre predvsem za primere delodajalcev, ki niso registrirani kot agencije in posredujejo delavce na podlagi poslovnih pogodb, pri čemer pa imajo dejanska razmerja vse znake zagotavljanja dela delavca drugemu uporabniku[14].

Številne zlorabe so tudi na področju prepovedi sklepanja pogodb civilnega prava ob obstoju elementov delovnega razmerja[15].

ZAPOSLOVANJE NA ČRNO IN PRIKRITA DELOVNA RAZMERJA, KOT IZVORI PREKARNOSTI IN UKREPI DRŽAVNIH ORGANOV

Zaposlovanje na črno

Opredelitev zaposlovanja na črno je ožja od opredelitve prekarnosti. Zaposlovanje na črno obsega opravljanje dela, brez pogodbe o zaposlitvi ali druge pogodbe (občasne, začasne pogodbe civilnega prava) in brez prijave v obvezna socialna zavarovanja.

Natančneje, kot zaposlovanje na črno se po Zakonu o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1)[16] šteje, če delodajalec omogoči delo posamezniku, s katerim ni sklenil pogodbe o zaposlitvi oziroma, ki ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja ali ga je v času trajanja delovnega razmerja odjavil iz obveznih socialnih zavarovanj,

Kot zaposlovanje na črno se šteje tudi, če delodajalec omogoči delo posamezniku, s katerim ni sklenil pogodbe civilnega prava, na podlagi katere se lahko opravlja delo, oziroma ki ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja, oz. tudi če z upokojencem ni sklenil pogodbe o opravljanju začasnega ali občasnega dela v skladu z zakonom, ki ureja trg dela ali če omogoči delo dijaku ali študentu v nasprotju s predpisi, ki urejajo občasno ali začasno delo dijakov in študentov ali če nezakonito zaposli državljana tretje države. Za zaposlovanje na črno se šteje tudi, kadar posameznik v svojem imenu in za svoj račun zaposli posameznika, da zanj opravlja delo na črno.

Zaposlovanje na črno je torej ena od pojavnih oblik prekarnsosti, zato je pomembno, kako učinkovit je pregon in s tem odpravljanje dela na črno. Odpravlljanje dela na črno torej pomeni prizadevanje odpravljanje dela prekarnega zaposlovanja.

Po ZPDZC-1 je zaposlovanje na črno prepovedano in sankcionirano. Organ, ki nadzoruje, odkriva, vodi postopek in odloča o prekršku je po 18. čl. ZPDZČ-1 carinska uprava (?). Če pri izvajanju svojih pristojnosti inšpektorat, pristojen za delo, ugotovi, da obstaja sum zaposlitve na črno, izda odločbo, s katero prepove opravljanje dela posamezniku, ki je zaposlen na črno, in o tem nemudoma seznani carinsko upravo. Določene so tudi sankcije (globe za kršitev prepovedi zaposlovanja na črno)[17].

Prepoved opravljanje dela posamezniku, ki je zaposlen na črno, je ukrep, ki najbolj prizadane delavca, saj s tem izgubi tisto, zaradi česar dela, namreč sredstva za preživljanje. Res je, da se  s tem varuje pomembna vrednota, torej zakonitost in pravna država, vendar na račun delavca.

Delavcu sicer daje zakon tudi druga pravna sredstva, kot je npr. sodno varstvo pri pristojnem sodišču, če delavcu ni bila vročena pogodba o zaposlitvi v roku treh dni pa bi morala biti; ima tudi zahtevek za poravnavo vseh obveznosti iz delovnega razmerja za obdobje celotne zaposlitve na črno.

Za osebo, ki dela na črno ZPDZC-1 domneva, da ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas s polnim delovnim časom.  To ne velja, če ima že sklenjeno pogodbo o zaposlitvi pri drugem delodajalcu, ali če ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi s krajšim delovnim časom, za razliko do polnega delovnega časa; ne velja tudi, če ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela, v skladu z zakonom, ki ureja delovna razmerja.

Če delodajalec ali posameznik, zaposlen na črno, ne izkaže, koliko časa je trajala zaposlitev, se šteje, da je bila oseba na črno zaposlena tri mesece. Delodajalec mora takšni osebi izročiti pisno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas v treh dneh po tem, ko nadzorni organ ugotovi zaposlitev na črno. Oseba, ki ji ni bila vročena pogodba o zaposlitvi v roku treh dni lahko zahteva sodno varstvo pri pristojnem sodišču

Delodajalec, ki zaposli osebo na črno, mora poravnati vse obveznosti iz delovnega razmerja za obdobje celotne zaposlitve na črno najmanj v višini bruto minimalne plače za vsak mesec opravljenega dela, če oseba v tem času ni bila prijavljena v obvezna socialna zavarovanja na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi za polni delovni čas, oziroma sorazmerni del bruto minimalne plače za vsak mesec opravljenega dela, če je bila prijavljena v obvezna socialna zavarovanja na podlagi pogodbe o zaposlitvi s krajšim delovnim časom. Delodajalec mora poravnati obveznosti v 15 dneh po tem, ko nadzorni organ ugotovi kršitev, in v osmih dneh od poteka roka za plačilo nadzornemu organu o tem predložiti dokazilo[18].

Če je delodajalec, ki je osebo zaposlil na črno podizvajalec, so za te obveznosti solidarno odgovorni glavni izvajalec in vsi vmesni podizvajalci, če so vedeli, da je delodajalec osebe zaposloval na črno, in o tem niso obvestili nadzornih organov.Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije lahko v primeru poklicne bolezni, poškodbe pri delu ali smrti osebe, ki je zaposlena na črno, od delodajalca zahteva povrnitev škode v skladu s predpisi o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju.

19. člen ZID-1 (prepovedna odločba) pooblašča nšpektorja za delo, da  z odločbo prepove opravljanje dela delavcev ali delovnega procesa oziroma uporabo sredstev za delo do odprave nepravilnosti, tudi če če pri inšpekcijskem nadzoru ugotovi, zaposlitev na črno, če posebni predpisi določajo pristojnost inšpekciji za delo (ZPDZČ-1)[19].

Prikrita delovna razmerja

IRSD kršitvam v zvezi s sklepanjem pogodb civilnega prava v nasprotju Z ZDR-1 posveča precejšnjo pozornost. Kot navaja IRSD, je obravnava teh primerov zelo zahtevna, saj se dokazni standardi približujejo odločanju v sodnih postopkih. Inšpektorat RS za delo mora namreč v primerih, ko se kršitve nanašajo na večje število delavcev, za vsakega delavca posebej ugotavljati in dokazovati elemente delovnega razmerja[20].  

Kljub temu, da ima inšpekcija pomisleke glede ugotavljanja obstoja elementov delovnega razmerja, je to že po veljavni zakonodaji njena dolžnost, saj je upravičena izdati celo prepovedno odločbo, s katero odpravi nezakonito stanje in nadzorovati njeno uresničitev. 16. člen ZID-1 namreč izrecno določa, da ima po opravljenem inšpekcijskem nadzoru inšpektor pravico in dolžnost z odločbo zavezancu odrediti, da z dejanjem, opustitvijo dejanja oziroma z aktom, v roku, ki ga določi inšpektor, zagotovi izvajanje zakonov, drugih predpisov, kolektivnih pogodb ter splošnih aktov iz svoje pristojnosti. Inšpektor ima torej po zakonu dolžnost, ne le ugotavljati nezakonitost, temveč jo tudi odpraviti. Zavezanec mora inšpektorju poročati o izvršitvi odločbe v osmih dneh po poteku posameznega roka za njeno izvršitev, vendar kljub temu se dogaja, da delodajalec zakonitega razmerja ne vzpostavi in, da je še naprej delavec v prekarnem razmerju.

19. člen ZID-1 sicer ureja t.i. prepovedno odločbo, ki naj bi preprečila prekarno razmerje in terjala od delodajalca da vspostavi zakonito razmerje do prekarnega delavca. Določa, da inšpektor z odločbo prepove opravljanje dela delavcev ali delovnega procesa oziroma uporabo sredstev za delo do odprave nepravilnosti, če pri inšpekcijskem nadzoru med  ostalim ugotovi opravljanje dela na podlagi pogodb civilnega prava v nasprotju z zakonom, ki ureja delovna razmerja. Takšna prepoved praviloma ne koristi niti delavcu, ki izgubi delo (čeprav prekarno), niti delodajalcu, ki izgubi delavca.  

Inšpektorat v svojem poročilu 2018 navaja, da je pri obravnavi kršitev, povezanih s 13. členom ZDR-1 (prepoved opravljanja dela po pogodbah  civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja), v veliko pomoč sodna praksa, pri čemer je, poleg številnih dobrodošlih stališč, poudarjena tudi presoja po dejanskih in ne pravnih razmerjih. IRSD še navaja, da bi bilo za  inšpektorat v primerih, ko se kršitve nanašajo na več delavcev, mnogo lažje in predvsem hitreje, če bi elemente delovnega razmerja ugotavljali na primer za enega delavca, nato pa jih ob enakem oziroma podobnem dejanskem stanju povezali še z drugimi delavci[21].

Povsem nedvoumno je, da ima Inšpektor že po veljavni zakondaji dolžnost presoje obstoja elementov delovnega razmerja in odločanja na tej podlagi. Izgovor, naj o tem odločajo sodišča torej nima pravnega temelja. ZID-1 namreč določa, da v tem primeru inšpektor v odločbi hkrati odredi, da mora zavezanec (delodajalec) osebi, na katero se prepoved nanaša (delavcu), izročiti pisno pogodbo o zaposlitvi v roku treh delovnih dni po tem, ko inšpektor vroči odločbo, v kateri ugotovi opravljanje dela na podlagi pogodb civilnega prava v nasprotju z zakonom, ki ureja delovna razmerja. Delavec sklene pogodbo o zaposlitvi najkasneje tri delovne dni po prejemu pisne pogodbe o zaposlitvi. Odločba inšpektorja je torej po ZID-1 najprej ugotovitvena (opravljanje dela po civilni pogodbi, namesto v delovnem razmerju), nato pa tudi dajatvena (izročitev pogodbe o zaposlitve).

Predlog: konstitutivna odločba inšpektorja

Vendar tudi ta ureditev očitno ni dovolj učinkovita. Delavec, ki mu ni bila vročena pogodba o zaposlitvi sicer v roku 3 dni, lahko v roku 30 dni od poteka roka oziroma od dneva, ko je izvedel za kršitev te pravice, lahko zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem, s čemer breme in tveganja postopka preidejo na delavca, kot šibkejšo stranko. Delavec mora odpravo prekarnega razmerja, kljub inšpekcijski odločbi, uveljavljati pred sodiščem. Če namreč delodajalec ne sledi odločbi inšpektorja dela in ne izroči pogodbe o zaposlitvi, delavcu  preostane sodna pot in s tem  breme postopka in dokazovanja ter vsa prihodnja tveganja povezana s sprožitvijo spora zoper delodajalca.

ZID-1 je zato treba spremeniti oz. dopolniti na način, da inšpekcija dela pridobi zakonsko pooblastilo, da izda ne le ugotovitveno odločbo, da obstajajo elementi delovnega razmerja (podrejenost delodajalcu, vključenost v delovni proces, trajnost, odplačnost), ampak, da na tej podlagi  izda hkrati oblikovalno odločbo, s katero neposredno uredi novo pravno razmerje med delavcem in delodajalcem, kot zaposlitveneo razmerje. S tem se inšpektorjevo delo prav nič ne poveča, dokazni postopek mora v vsakem primeru opraviti. Vendar se s tem doseže, da je zadeva zaključena in delavcu ni treba dodatno ubrati zanj vsestransko tvegane sodne poti.Ta način premagovanja prekarnosti, bi bil bolj učinkovit in delavcu prijazen, saj mu ne bi nalagal bremen novih postopkov pred sodiščem.

Dopolniti je torej treba   19. člen ZID-1, na način, da bo inšpektor lahko poleg ugotovitvene odločbe,  da gre za nedovoljeno prekarnost (opravljanje dela po civilni pogodbi namesto v delovnem razmreju), kar itak počne ter prepovedne in prekrškovne odločbe, izdal tudi oblikovalno odločbo, s katero bo neposredno vzpostavil zakonito stanje, torej zaposlitveno namesto civilnega razmerja[22].

DAVČNI POSTOPEK V PREKARNIH RAZMERJIH

Dohodek iz dejavnosti (SP), ali dohodek iz zaposlitve

Med bolj razširjene oblike prekarnosti oz. t.i. prikrite zaposlitve nedvomno sodijo pogodbe o poslovnem sodelovanju z delavci v pravnem status samostojnega podjetnika (SP), ki dejansko opravljajo delo z vsemi elementi delovnega razmerja, torej v razmerju odvisnosti.

Davčni orga za potrebe pravilne davčne odmere ugotavlja, ali gre v danih dejanskih okoliščinah za dohodek iz dejavnosti ali za dohodek iz zaposlitve. Obdavčitev je namreč bistveno različna. Po določbah 46. člena ZDoh-2[23] šteje kot dohodek iz dejavnosti, dohodek, dosežen z neodvisnim samostojnim opravljanjem dejavnosti. Opravljanje dejavnosti pomeni opravljanje vsake podjetniške, kmetijske ali gozdarske dejavnosti, poklicne dejavnosti ali druge neodvisne samostojne dejavnosti, vključno z izkoriščanjem premoženja in premoženjskih pravic.

Na drugi strani gre za dohodek iz zaposlitve ter temu ustrezen način obdavčitve, kadar gre za dohodek, ki je ustvarjen v odvisnem pogodbenem razmerju in kamor se poleg delovnega razmerja uvršča tudi vsako drugo pogodbeno razmerje, ki glede nadzora in navodil v zvezi z opravljanjem dela ali storitev, načina opravljanja dela ali storitev, plačila za opravljeno delo ali storitev, zagotavljanja sredstev in pogojev za opravljanje dela ali storitev in drugih pravic ter odgovornosti fizične osebe in delodajalca kaže na odvisno pogodbeno razmerje med delodajalcem in fizično osebo (2. točka 35/3. člena ZDoh-2).

Razlika med obema vrstama pridobivanja dohodka je  v pravnem položaju pogodbenika – fizične osebe, ki delo opravlja in kot posledica tega tudi v vrsti obdavčitve. Razlikovalni znak je v njenem položaju odvisnosti oziroma neodvisnosti v razmerju do naročnika.

Davčni organ SP neposredno pretvori v delovno razmerje

Davčni organ ima po Zakona o davčnem postopku (ZDavP-2)[24] pooblastilo, da na podlagi dejanskih okoliščin predhodno ugotovi, ali gre v posameznem primeru zares za opravljanje dejavnosti (v okviru pogodbe o sodelovanju z SP), ali nemara za odvisno (zaposlitveno ali drugo) razmerje. Na tej podlagi davčni organ, za potrebe davčne odmere, konstituira zakonsko skladno pravno razmerje. Če ugotovi, da v dejanskem razmerju med SP in naročnikom ne gre za neodvisno in samostojno opravljanje dejavnosti, temveč za razmerje, odvisnosti izvajalca dela (četudi je v pravnem položaju SP) do naročnika, izvede obravnavo z uporabo 35. člena ZDoh-2 kot, da je dohodek ustvarjen iz zaposlitve in ga ne obravnava, kot dohodek iz dejavnosti.

Davčni  organ se pri tem lahko sklicuje na drugi odstavek 5. člena ZDavP-2, kjer je določeno, da se predmet obdavčitve in okoliščine ter dejstva, ki so bistveni za obdavčenje, vrednotijo po svoji gospodarski (ekonomski) vsebini, in na 74. člen ZDavP-2 kjer je določeno, da navidezni pravni posli ne vplivajo na obdavčenje, če pa je z njimi prikrit drug pravni posel, je za obdavčenje merodajen prikrit pravni posel, kar pomeni, da je za ocenjevanje davčnopravnih vprašanj merodajna resnična gospodarska vsebina in ne zunanja pojavna oblika dejanskega stanja[25].

V odločbii UPRS Sodba I U 1569/2016-8 je Upravno sodišče, pritrdilo razlogom in zaključkom davčnih organov, po katerih v obravnavnem primeru ne gre za neodvisno in samostojno opravljanje gostinske dejavnosti, temveč za pogodbena razmerja, ki so v celoti odvisna od naročnika in, ki jih je zato potrebno obravnavati v smislu 35. člena ZDoh-2 kot dohodke iz zaposlitve (kot delovna razmerja) in ne kot dohodke iz dejavnosti (SP) .

Prvostopenjski davčni organ je v zadevi davčnega inšpekcijskega nadzora davkov in prispevkov od dohodka fizičnih oseb iz zaposlitve z odločbo tožeči stranki dodatno odmeril in naložil v plačilo akontacijo dohodnine od dohodkov iz zaposlitve, prispevke za socialno varnost delojemalca od dohodkov iz zaposlitve ter prispevke za socialno varnost delodajalca od dohodkov iz zaposlitve.

Davčni organ je pravilno ugotovil, da so dejansko natakarji kot samostojni podjetniki naročniku zagotavljali samo svoje (osebno) delo strežbe (kot natakarji); delo so izvajali v prostorih in s sredstvi in v delovnem procesu naročnika, ter po njegovih navodilih in nadzorom. ZDR bi moral z izrecno določbo prepovedati sklepanje SP in drugih individualnih razmerij, ko gre za opravljanje dela z vključenostjo delavca v delovni proces delodajalca, nepretrgano, po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Prepoved mora biti sankcionirana z ničnostjo pogodb edino to lahko prepreči beg iz delovne zakonodaje v kvazi podjetniške oblike in pretvarjanje delodajalca v naročnika oz. uporabnika storitve, delavca pa v izvajalca storitve na trgu.

Primerjava davčnega postopka s postopkom inšpektorja za delo

74. člen ZDavP-2 je popolnoma jasen glede pristojnosti davčnega organa pri odmeri davka:  Če se z nekim dejanjem ali ravnanjem krši zakon, s katerim se prepoveduje ali nalaga neko dejanje ali ravnanje, nastanejo pa gospodarske (ekonomske) posledice, to ne vpliva na obdavčenje. Analogno se, v primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja (18.čl. ZDR-1).

Enako bi moralo veljati za delavčev položaj, ko gre za t.i. prikrito (delovno) razmerje. Po ZDavP-1 velja: Če je pravni posel neveljaven ali postane neveljaven, to ne vpliva na obdavčenje, če gospodarske (ekonomske) posledice tega pravnega posla kljub njegovi neveljavnosti nastanejo in obstojijo. Navidezni pravni posli ne vplivajo na obdavčenje. Če navidezni pravni posel prikriva drug pravni posel, je za obdavčenje merodajen prikrit pravni posel.

Z izogibanjem ali zlorabo predpisov se po 74. členu ZDavP-2 ni mogoče izogniti obdavčenju; enako bi moralo veljati tudi poizkuse  izogibanja predpisom o delovnih razmerjih in povzročanju prekarnih razmerij na ta način. Na davčnem področju velja pravilo, ki bi moralo veljati tudi za delovna razmerja, namreč, če se ugotovi takšno izogibanje ali zloraba, se šteje, da je vzspostavljeno stanje, kakršno bi nastalo, če izogibanja predpisov ali zlorab ne bi bilo.

Kljub možni analogiji, je vendarle med obema področjema velika razlika v uveljavitvi zakonskih domnev: davčni organ domnevo uveljavi z odločbo o davčni odmeri neposredno, organ delovne inšđpekcije pa zgolj naloži sklenitev pogodbe o zaposlitvi, oz. delavca napoti na sodno pot. Davčna blagajna je varovana torej bistveno bolj učinkovito, kot delavčeve pravice.

Davčni organ ima torej zakonsko pooblastilo, da neposredno konstituira pravno razmerje, ki ustreza dejansko ugotovljenim okoliščinam razmerja med delavcem in naročnikom dela in nanje veže svojo davčno odločbo. Žal, delavec, za katerega se je v davčnem postopku ugotovilo, da ni v SP razmerju temveč v zaposlitvenem, od tega nima nobene neposredne koristi, saj mora svojo pravico uveljavljati posebej v pravdi. Davčni organ namreč rešuje vprašanje resničnega razmerja med tistim, ki delo opravlja in tistim, ki delo naroča le kot predhodno vprašanje izključno za potrebe izdaje davčne odločbe. Zato bi bilo v okviru sodelovanja med državnimi organi (FURS, IRSD) na dopolnjeni zakonski podlagi potrebno zavarovati tudi interese prekarnega delavca ne le fiskalne interese države.

AGENCIJSKO ZAPOSLOVANJE

Brezposelna in prekarno zaposlena oseba

Posredovanje zaposlitve pripada le brezposlenim osebam ne pa osebam, ki delo opravljajo prekarno. Ker prekarno oravljanje dela zakonsko ni opredeljeno, takšne osebe nimajo pravice do storitev posredovanja zaposlitve, ki jih zagotavlja država.

Posredovanje zaposlitve obsega aktivnosti iskanja primerne ali ustrezne zaposlitve iskalcu zaposlitve in napotitev iskalca zaposlitve k delodajalcu ter aktivnosti iskanja ustreznega ali primernega delavca za delodajalca (25.čl. ZUTD). Po ZUTD se posredovanje zaposlitve na ozemlju Republike Slovenije zagotavlja brezposelnim osebam in prijavljenim iskalcem zaposlitev (26.čl. ZUTD). Zato je pomembno, kako je opredeljena brezposelna oseba. Vprašanje namreč je, ali imajo ta status in s tem pravico do posredovanja zaposllitve tudi prekarno zaposleni, torej tisti, ki sicer opravljajo delo, vendar v razmerju, ki je protipravno (npr. civilna pogodba ali SP namesto zaposlitvenega razmerja ali pa zaposlitveno razmerje za določen čas, brez pravne podlage)?

Zakon o urejanju trga dela (ZUTD)[26] ne daje opredelitve prekarnega dela, daje pa opredelitev brezposelne osebe: za brezposelno osebo se šteje oseba, ki ni v delovnem razmerju, ni samozaposlena, ni družbenik in hkrati poslovodna oseba v osebni in kapitalski družbi ter ni ustanovitelj in hkrati poslovodna oseba v zavodu, ni kmet, ni upokojenec in nima statusa dijaka, vajenca, študenta ali udeleženca izobraževanja odraslih, mlajšega od 26 let. Seveda morajo biti izpolnjeni tudi temeljni pogoji, namreč, da je iskalec zaposlitve, ki je zmožen za delo, prijavljen na zavodu, aktivno išče zaposlitev in je pripravljen sprejeti ustrezno oziroma primerno zaposlitev.

Pod vsemi temi pogoji bi   morala biti brezposelna oseba tudi vsaka oseba, ki dela po civilni pogodbi ali kot SP v okoliščinah, ko so podani elementi delovnega razmerja.  Kot brezposelno osebo bi torej morali šteti tudi osebe, ki so v prekarnem razmerju, ki so torej opravljajo delo vendar v pravno neustreznem razmerju. Tudi te osebe, bi torej morale imeti pravico do posredovanja zaposlitve, vendar je po ZUTD nimajo.

Posebej velja, da pravice do posredovanja zaposlitve nimajo osebe s primerno in ustrezno zaposlitvijo. Ustrezna zaposlitev je po ZUTD poleg zaposlitve za nedoločen čas, tudi zaposlitev za določen čas s polnim delovnim časom oziroma krajšim delovnim časom od polnega. Primerna zaposlitev po ZUTD poleg zaposlitve za nedoločen čas, je tudi zaposlitev za določen čas z najmanj polovičnim delovnim časom (12. In 13, čl. ZUTD).

ZDR-1 bi moral učinkoviteje sankcionirati sklepanje pogodb za določen čas, kadar ni izrecne zakonske podlage,  je ta fiktivna, gre za veriženje, zlorabe znotraj povezanih podjetij, itd. Hkrati bi morali revidirati zakonske podlage jih podrobneje opredeliti in odpraviti tiste, ki so predmet zlorab.Dejavnost posredovanja začasne delovne sile

Opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku je po 163.čl. ZUTD vsako zagotavljanje dela delavcev s strani pravne ali fizične osebe, s katero ima delavec sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, uporabniku, pri katerem delavec opravlja delo pod nadzorom in v skladu z navodili uporabnika ali pretežno uporablja sredstva za opravljanje dela, ki so del delovnega procesa uporabnika.

Po 59. členu ZDR-1, lahko delodajalec, v skladu s predpisi o urejanju trga dela opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu delodajalcu. T.i. delodajalec za zagotavljanje dela, sklene s temi delavci pogodbo o zaposlitvi.  T.i. agencijsko delo, oz. najemanje delavcev s strani agencije se v Sloveniji iz leta v leto povečuje in je visoko nad povprečjem EU. Prednosti so predvsem na strani podjetja, uporabnika najete delovne sile saj mu omogoča hitre in preproste spremembe večjega števila zaposlenih glede na potrebe poslovanja.

Po 60. členu ZDR-1 je dopustna za agencijskega delavca zaposlitev za nedoločen ali določen čas, Načeloma s sklene pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas. Lahko pa se sklene za določen čas, če so pri uporabniku podani pogoji za zaposlitev za določen čas po ZDR-1.

Delavce, ki so namenjeni najemu torej zaposli agencijsko podjetje, delajo pa pri podjetju uporabniku (na podlagi medsebojnega dogovora med agencijskim podjetjem ter podjetjem uporabnikom oz. najemnikom delovne sile (62. čl. ZDR-1), po njegovih navodilih, upoštevaje njegova pravila, organizacijo in delovni proces ter pogoje dela. Podjetje najemnik delovne sile pridobi delavce, brez postopkov in tveganj povezanih z zaposlovanjem, s tem, da lahko sodeluje pri izboru in ima tudi odločilen vpliv.

Število agencijskhih delavcev pri uporabniku ne sme presegati 25% njegovih zaposlenih delavcev (izjeme lahko določa kolektivna pogodba na ravni dejavnosti); iz 25% so izvzeti delavci, ki so pri agenciji zaposleni za nedoločen čas. To pomeni, da ima podjetje uporabnik lahko vse delavce najete, pod pogojem, da o pri agenciji zaposleni za nedoločen čas. Omejitev ne velja za manjše delodajalce, ki zposlujejo deset ali manj delavcev.

Dopusten obseg agencijskega zaposlovanja je v Sloveniji občutno previsok. Poleg tega prihaja do množičnih kršitev pravic agencijskih delavcev, ki se po tej poti pretvarjajo v prekarne delavce. Do kršitev v praksi prihaja pri podaljševanju pogodb za določen čas prek obdobja dveh let tako, da podjetje, v katerem delavec opravlja delo, v okviru druge agencije najame istega delavca. Problem pa je tudi veriženje kratkotrajnih pogodbo za zaposlitev za določen čas, ki trajaja na primer en mesec. Čeprav zakonodaja tega ne omejuje, je za delavca čakanje, da izve, ali bo njegova pogodba podaljšana, izjemno stresno in mučno.[27]

Negotovost (prekarnost) agencijskih delavcev

Imamo torej pravno ali fizično osebo (SP), ki sklene delovno razmerje z delavcem, vendar delavec dela ne opravlja pri tej osebi pri kateri je v delovnem razmerju, temveč pri t. i. uporabniku (vsaka pravna ali fizična oseba, za katero začasno dela napoteni delavec). Delavec je torej zaposlen pri enem podjetju dejansko pa dela pri drugem in to začasno. Pri svojem delodajalcu ima lahko zaposlitev za nedoločen čas, vendar dejansko le dotlej, dokler ima delodajalec naročilo za njegovo delo. ZUTD namreč določa, da se delodajalec za zagotavljanje dela  lahko pri določitvi pogojev za opravljanje dela sklicuje na pogoje, ki jih določi uporabnik.

To pomeni, da je delavec, kljub temu, da ima pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, v resnici pogodbo za določen čas, namreč toliko časa, kolikor ga bo uporabni potreboval. To močno zvišuje varnost oz. zmanjšuje tveganje pri podjetju uporabniku, seveda na račun zmanjšanja pravne in socialne varnosti delavca. Tudi to je eden od načinov “povečevanja konkurančnosti” na račun povečanja socialnega tveganja za delavca.

Delodajalec, ki zagotavlja delo delavcev uporabniku mora sicer pridobiti dovoljenje za opravljanje dejavnosti po 167. člena ZUTD ter biti pri ministrstvu, pristojnem za delo, vpisan v register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku

Delavce sme napotovati na delo k drugemu uporabniku samo delodajalec, ki ima kot svojo glavno dejavnost registrirano dejavnost posredovanja začasne delovne sile in izpolnjuje druge pogoje po zakonu o urejanju trga dela ter je pridobil ustrezno dovoljenje za opravljanje te dejavnosti (odločbo ministrstva, pristojnega za delo) ter je vpisan v poseben register oz. evidenco v skladu z zakonom o urejanju trga dela.

Vendar, v praksi je drugače: svoje delavce napotujejo na delo v druga podjetja (za določen čas ali v celoti) tudi podjetja, ki niso registrirana za to dejavnost. Preprosto sklenejo med podjetji sporazum o medsebojnem posojanju delavbcev, ki zavezuje delavce, da delajo po navodilih nadrejenih v tistem podjetju, ki ga njegov nadrejeni določi. To delavca spravlja v prezpraven položaj, da dela v dveh ali več podjetjih, ne da bi z njimi imel kakršnokoli pogodbo.To je brezpravno posojanje delavcev mec podjetji, ki je zagotovo prekarno.

V letu 2018 je IRSD zazanala razširitev pojava zagotavljanja dela delavcev uporabniku v nasprotju z določbami Zakona o urejanju trga dela (ZUTD), kar je po njihovi  oceni zelo zaskrbljujoče. Gre predvsem za primere delodajalcev, ki niso registrirani kot agencije in posredujejo delavce na podlagi poslovnih pogodb, pri čemer pa imajo njihova dejanska razmerja vse znake zagotavljanja dela delavca drugemu uporabniku[28].

Očitno gre za val izigravanja določb 163 do 174a čl. ZUTD, ki so tudi sicer preživele saj odpirajo široko polje prekarnega obravnavanja delavcev in jih je treba temeljito prenoviti, saj dopuščajo množično izogibanje zakonskim obveznostim.

Ukrepanje inšpekcije za delo glede agencijskega zaposlovanja

V letu 2018 je IRSD v sodelovanju z Zavodom RS za zaposlovanje prednostno obravnavala nekatere najbolj pereče primere na tem področju. Pri tem tudi IRSD navaja težave pri odkrivanju tovrsnih kršitev; poudarja, da je obravnava tovrstnih primerov zahtevna in zelo kompleksna, neredko s čezmejnim elementom. Opraviti je treba mnogo procesnih dejanj na različnih lokacijah in številne poizvedbe. “Na tovrstne nadzore se je treba dobro pripraviti in predhodno pridobiti čim več informacij, saj je obravnava učinkovita le, če nadzor pričnemo opravljati na kraju, kjer delavci opravljajo delo. Le tako lahko pridobimo in zavarujemo čim več dokazov, ki so nujno potrebni za uspešno nadaljevanje postopka”.[29].

19. člen ZID-1 (prepovedna odločba) pooblašča inšpektorja za delo, da  z odločbo prepove opravljanje dela delavcev ali delovnega procesa oziroma uporabo sredstev za delo do odprave nepravilnosti, tudi če pri inšpekcijskem nadzoru ugotovi, da je delodajalec ali uporabnik, h kateremu so v skladu s predpisi, ki urejajo delovna razmerja in trg dela, posredovani delavci s strani delodajalca, ki opravlja dejavnost posredovanja dela delavcev uporabniku, omogočil delo delavcu v nasprotju s predpisi, ki urejajo trg dela.

Vendar tudi v tem primeru sama prepoved ne zagotavlja učinkovitega pregona, predvsem pa odprave tovrstne prekarnosti. Povzroča izgubo dela delavcu, ki je že itak v zapostavljenem položaju. Tudi v teh primerih bi iblo potrebno z zakonom jasneje opredeliti pooblastila inšpektorja, da nezakonitost odpravi dokončno, s tem, da se delavčev prekarni položaj z oblikovalno (konstitutiovno) odločbo inšpektorja za delo pravno preoblikuje v zakonitega. Tudi tu, kot je videti iz poročila IDRS za 2018, inšpektorji opravijo velikansko delo, izvedejo celoten dokazni postopek in nobenega razloga ni, da ne bi imeli tudi tega zakonskega pooblastila.

Sklep

Predpogoj za učinkovito postopno odpravljanje prekarnosti je njena zakonska opredelitev. Prekarno razmerje je treba v zakonu opredeliti, kot vsako razmerje med osebo, ki opravlja delo in naročnikom dela, ki v nasproti s predpisi in splošno sprejetimi domačimi in mednarodnimi standardi na področju dela, neupravičeno ne zagotavlja dostojnega dela in najmanjšega možnega socialnega tveganja za  osebo, ki delo opravlja. Poleg navedene splošne opredelitve, mora zakon primeroma opredeliti tudi posamične pojavne oblike prekarnih razmerij pri opravljanju dela.

Prekarni delavci nimajo enotno urejenega postopka pravnega varstva, temveč glede na naravo posamezne kršitve (delo na črno, delo za določen čas brez pravne podlage, nezakonito posredovanje dela za naročnika…). Zakon mora urediti postopek pravnega varstva vseh oseb, ki opravljajo prekarno delo (ne le tistih ki so v delovnem razmerju), enotno in na način, ki ne bo izključno na ramenih osebe, ki opravlja prekarno delo. Predpogoj za kaj takega je zakonska opredelitev prekarnosti.

Dopolniti je torej treba   19. člen ZID-1, na način, da bo inšpektor lahko poleg ugotovitvene odločbe,  da gre za nedovoljeno prekarnost (opravljanje dela po civilni pogodbi namesto v delovnem razmreju), kar itak počne ter prepovedne in prekrškovne odločbe, izdal tudi oblikovalno odločbo, s katero bo neposredno vzpostavil zakonito stanje, torej zaposlitveno namesto civilnega razmerja.

Davčni organ ima zakonsko pooblastilo, da neposredno konstituira pravno razmerje, ki ustreza dejansko ugotovljenim okoliščinam razmerja med delavcem in naročnikom dela in nanje veže svojo davčno odločbo, vendar rešuje to le kot predhodno vprašanje, izključno za potrebe davčne odmere. V okviru sodelovanja med državnimi organi (FURS, IRSD) na dopolnjeni zakonski podlagi je treba zavarovati tudi interese prekarnega delavca ne le fiskalne interese države.

Tudi na področju agencijskega dela je potrebno z zakonom pooblastiti delovno inšpekcijo, da ne zgolj prepove nezakonito delo, temveč, da neposredno, s konstitutivno odločbo, tudi vspostavi zakonito stanje.

ZDR-1 bi moral učinkoviteje sankcionirati tudi sklepanje pogodb za določen čas, kadar ni izrecne zakonske podlage,  je ta fiktivna, gre za veriženje, zlorabe znotraj povezanih podjetij, itd. Hkrati bi morali revidirati zakonske podlage, jih podrobneje opredeliti in odpraviti tiste, ki so predmet zlorab.

Viri 

Bagari, S, Pravni odbor Gibanja za dostojno delo in socialno družbo, Prikrito delovno razmerje in pravno varstvo delavca, 18.04.2017, https://socialna-druzba.si/blog/1907_prikrito-delovno-razmerje-in-pravno-varstvo-delavca/

Novak, J: Prekarno delo in delovno razmerje, Pravna praksa, 2016, št. 47, str. 17-19

Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13, 78/13 – popr., 47/15 – ZZSDT, 33/16 – PZ-F, 52/16, 15/17 – odl. US in 22/19 – ZPosS)

Zakon o urejanju trga dela (Uradni list RS, št. 80/10, 40/12 – ZUJF, 21/13, 63/13, 100/13, 32/14 – ZPDZC-1, 47/15 – ZZSDT in 55/17

Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (Uradni list RS, št. 32/14, 47/15 – ZZSDT in 43/19)

Zakon o dohodnini (Uradni list RS, št. 13/11 – uradno prečiščeno besedilo, 9/12 – odl. US, 24/12, 30/12, 40/12 – ZUJF, 75/12, 94/12, 52/13 – odl. US, 96/13, 29/14 – odl. US, 50/14, 23/15, 55/15, 63/16, 69/17, 21/19 in 28/19)

  Zakon o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 13/11 – uradno prečiščeno besedilo, 32/12, 94/12, 101/13 – ZDavNepr, 111/13, 22/14 – odl. US, 25/14 – ZFU, 40/14 – ZIN-B, 90/14, 91/15, 63/16, 69/17, 13/18 – ZJF-H in 36/19)

Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1,  Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 – odl. US, 63/13 – ZS-K, 33/14, 76/15 in 23/17)

Poročilo o delu IRSD za l. 2018

UPRS sodba III U 90/2015

UPRS sodba I U 197/2015

ZSSS, https://www.zsss-sindikat.si/delavska-enotnost/223-agencijsko-delo-delavska-enotnost


[1] O tem Nacionalna konferenca o odpravi prekarnosti, UL FDV in UL EF, Inštitut za študije prekariata, UL FDV, 29.5. 2019

[2] Npr. predlogi Republiškega inšpektorata za delo za enako obdavčevanje vseh oblik dela. Izjema je predlog stranke levica za spremembe Zakona o tržni inšpekciji iz l. 2019, ki pa je tudi potreben izboljšav.

[3] Na podlagi opravljenih nadzorov je IRSD v letu 2018 ugotovila 10.103 kršitve delovnopravne zakonodaje.

[4] Novak, J: Prekarno delo in delovno razmerje, Pravna praksa, 2016, št. 47, str. 17-19

[5] Ibidem

[6] Sara Bagari, Pravni odbor Gibanja za dostojno delo in socialno družbo, Prikrito delovno razmerje in pravno varstvo delavca, 18.04.2017, https://socialna-druzba.si/blog/1907_prikrito-delovno-razmerje-in-pravno-varstvo-delavca/

[7]Z akon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13, 78/13 – popr., 47/15 – ZZSDT, 33/16 – PZ-F, 52/16, 15/17 – odl. US in 22/19 – ZPosS)

[8] Podobno kot zakon Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1, Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 – odl. US, 63/13 – ZS-K, 33/14, 76/15 in 23/17) splošno določa, da so dejanja nelojalne konkurence prepovedana in opredeli pojem nelojalne konkurence: “Nelojalna konkurenca je dejanje podjetja pri nastopanju na trgu, ki je v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji in s katerim se povzroči ali utegne povzročiti škoda drugim podjetjem”.V nadaljevanju ZPOmK-1 opredeli posamezna dejanja nelojalne konkurence…”Kot dejanje nelojalne konkurence štejejo zlasti..” (primeroma jih našteje).

[9] Sara Bagari v delu pod prejšnjo opombo navaja, da Kresal v zvezi s tem utemeljeno opozarja na spornost takšne razlage (Kresal, B. : Obstoj delovnega razmerja kot predhodno vprašanje v delovnih sporih. Delavci in delodajalci, št. 2-3/2016, str. 218).

[10]Inšpektorji so v letu 2018 opravili 12.928 inšpekcijskih pregledov, od tega na področju nadzora delovnih razmerij, vendar je dejansko kršitev bistveno več. Z vseh področij dela inšpektorata so inšpektorji v letu 2018 ugotovili 24.363 različnih kršitev in napodlagi tega izdali 10.481 upravnih in prekrškovnih ukrepov ter dali 35 naznanil sumov storitve kaznivega dejanja in kazenskih ovadb. Izrekli so za 3.833.344,66 EUR glob.

[11] V skladu z Zakonom o prekrških so inšpektorji izdali 6.111 ukrepov (2017: 5.609), poleg tega so izrekli 4.370 upravnih – inšpekcijskih ukrepov. V skladu z Zakonom o splošnem upravnem postopku so sicer inšpektorji v letu 2018 vodili 20.304 upravne zadeve in jih rešili 11.736 (v letu 2017: 10.802), 8.568 (v letu 2017: 12.071) zadev ostaja v reševanju, Vir; Poročilo IRSD, 2018

[12] Vir; Poročilo IRSD, 2018

[13] Vir; Poročilo IRSD, 2018

[14] Vir; Poročilo IRSD, 2018

[15] Vir; Poročilo IRSD, 2018

[16] Neuradno prečiščeno besedilo Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (Uradni list RS, št. 32/14, 47/15 – ZZSDT in 43/19) obsega: Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno – ZPDZC-1 (Uradni list RS, št. 32/14 z dne 5. 5. 2014), Zakon o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev – ZZSDT (Uradni list RS, št. 47/15 z dne 30. 6. 2015), Zakon o spremembah Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno – ZPDZC-1A (Uradni list RS, št. 43/19 z dne 28. 6. 2019).

[17] 23. členuž ZPDZČ-1 določa globe za kršitev prepovedi zaposlovanja na črno. Globe so velike in sicer od 5.000 do 26.000 eurov za delodajalca, in od 500 do 2.500 eurov za odgovorno osebo delodajalca. Snkcionirane kršitve, ki jih lahko uvrstimo med prekarno zaposlovanje, so omogočanje dela brez pogodbe (o zaposlitvi ali civilnega prava) in/ali opustitev prijave v obvezna socialna zavarovanja, oz. odjava; kršitev se nanaša na delavca, upokojenca, dijaka ali študenta ali državljana tretje države (peta do peta alineja prvega odstavka 5. člena ZPDZČ-1. Z globo od 100 do 2.500 eurov se kaznuje posameznik, če nima pogodbe civilnega prava ali pogodbe o opravljanju začasnega ali občasnega dela. Posameznik, ki je zaposlen na črno, za prekršek ne kaznuje, če v času trajanja zaposlitve na črno, še preden je uveden postopek nadzora po tem zakonu, prijavi delodajalca v zvezi s kršenjem določb 5. člena tega zakona.

[18] Z globo od 5.000 do 15.000 eurov se kaznuje delodajalec, ki ni posameznik, kadar v 15 dneh od ugotovitve kršitve ne poravna vseh obveznosti do  delavca, zaposlenega na črno (iz sedmega in osmega odstavka 5. člena ZPDZČ-1) ali v osmih dneh od poteka roka za plačilo nadzornemu organu ne predloži dokazila, da je te obveznosti poravnal (sedmi in osmi odstavek 5. člena).

[19] 19. člen ZID-1 (prepovedna odločba) pooblašča nšpektorja za delo, da  z odločbo prepove opravljanje dela delavcev ali delovnega procesa oziroma uporabo sredstev za delo do odprave nepravilnosti, tudi če če pri inšpekcijskem nadzoru ugotovi, delo otrok, mlajših od 15 let starosti, v nasprotju s predpisi, ki urejajo delo otrok;

[20] Poročilo o delu IRSD za l. 2018

[21] Poročilo o delu IRSD za l. 2018

[22] Z novelo ZID-1, ki jo predlaga Levica, delovna inšpekcija ne bi več prepovedala dela, ampak bi – po analogiji s tržno inšpekcijo in delom na črno – delodajalcu odredila, da prekarnega delavca, ki so mu kršene osnovne delavske pravice, redno zaposli. Stranka Levica meni, da je glavni problem trenutne ureditve, da delovna inšpekcija nima ustreznih pooblastil za uspešen boj proti prekarnosti, vendar takšno pooblastilo ima inspektor v zakonu že sedaj, nima pa pooblastila, da sam neposredno uredi njuno razmerje kot delovno razmerje.

[23] Zakon o dohodnini (Uradni list RS, št. 13/11 – uradno prečiščeno besedilo, 9/12 – odl. US, 24/12, 30/12, 40/12 – ZUJF, 75/12, 94/12, 52/13 – odl. US, 96/13, 29/14 – odl. US, 50/14, 23/15, 55/15, 63/16, 69/17, 21/19 in 28/19)

[24] Zakon o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 13/11 – uradno prečiščeno besedilo, 32/12, 94/12, 101/13 – ZDavNepr, 111/13, 22/14 – odl. US, 25/14 – ZFU, 40/14 – ZIN-B, 90/14, 91/15, 63/16, 69/17, 13/18 – ZJF-H in 36/19)

[25] O tem tudi UPRS sodba I U 197/2015, ki je zavrnilo tožbo zoper odločbo, s katero je prvostopni organ tožniku dodatno odmeril prispevke za socialno varnost, tj. prispevek za pokojninsko in invalidsko zavarovanje, prispevek za zdravstveno zavarovanje, prispevek za starševsko varstvo, prispevek za zaposlovanje, prispevek za primer poškodbe pri delu in akontacijo dohodnine od dohodka iz zaposlitve, in sicer iz naslova izplačil drugih dohodkov iz zaposlitve zaposlenim, ki jih je predhodno tožnik nepravilno opredelil kot drugi del regresa za letni dopust. Podobno tudi v UPRS sodba III U 90/2015.

[26] Zakon o urejanju trga dela (Uradni list RS, št. 80/10, 40/12 – ZUJF, 21/13, 63/13, 100/13, 32/14 – ZPDZC-1, 47/15 – ZZSDT in 55/17

[27] ZSSS, https://www.zsss-sindikat.si/delavska-enotnost/223-agencijsko-delo-delavska-enotnost

[28] Poročilo o delu IRSD za l. 2018

[29] Poročilo o delu IRSD za l. 2018

Novak, J: Prekarno delo in delovno razmerje, Pravna praksa, 2016, št. 47, str. 17-19